Ümit Kocasakal'dan sonra Mehmet Durakoğlu döneminde de İstanbul Barosu yönetimindeki yerini koruyan ve Başkan Yardımcılığı görevine getirilen Avukat Necmi Şimşek, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında yapılmak istenen değişikliklere ilişkin görüşlerini Hürhaber okuyucularıyla paylaşırken Montesquieu'un “Fazilet bile sınırlamaya muhtaçtır” sözünü hatırlattı.
İstanbul Barosu Başkan Yardımcısı Avukat Necmi Şimşek, Anayasa değişiklik paketi sürecini Hürhaber okuyucuları için yorumladı.
ŞİMŞEK: SANKİ TEK DERDİMİZ ANAYASA...
Şimşek, Anayasa değişikliği hakkında görüşlerini şöyle açıkladı: “15 Temmuz darbe girişimi ile ülkenin çok büyük bir kaosun eşiğine geldiği, ülkemizin bir harbin fiilen içine girdiği, yurt içi ve yurt dışı terör odaklarının, ülkemizi adeta bir yangın yerine çevirdiği, her hafta içimizi kavuran terör hadiseleri sonucunda, bizleri derin acılara boğan aziz şehitlerimizin naaşlarının kaldırıldığı, televizyon haberlerinde her gün bizleri derinden sarsan provokasyon haberleri ile sarsıldığımız ülkemiz, yaklaşık 2 ayı aşkın zamandır, sanki tek sorunumuz Başkanlıkmış ve böyle bir değişimin yaşanması sonucu, tüm sorunlarımız çözülecekmişçesine, Anayasa Değişiklikleri ile meşgul olmaktadır.
“DEĞİŞİKLİK KONUSU EVRENSEL HUKUK ÖLÇÜLERİ İÇİNDE DEĞERLENDİRİLMELİ”
Tabiidir ki, fiilen siyasi yaşamın içinde yer alan çeşitli siyasi partiler ve bu partilerin değerli temsilcileri, konuyu siyasi açıdan irdelemektedirler. Bu noktada asıl yapılması gereken şeyin, hangi siyasi partiye mensup olursak olalım, siyasi parti farkı gözetmeden, yapılmak istenen değişikliklerin, sadece hukuki açıdan incelenmesi ve yapılmak istenen Anayasa değişikliklerinin ülkemize getireceği faydaların ve olası zararların, sadece evrensel hukuk ölçüleri içinde değerlendirilmesidir.
“FAZİLET BİLE SINIRLAMAYA MUHTAÇTIR”
"Bir kuvvet, karşısında kendi cinsinden başka bir kuvvete rastlamadıkça, doludizgin gider. Zira ezeli bir tecrübe ile sabittir ki kuvvet sahibi herkes, bunu kötüye kullanmaya meyledebilir ve kuvvetine hudut buluncaya kadar gider. Fazilet bile sınırlamaya muhtaçtır” alıntısına yapmış olduğum ifadeler, Kuvvetler Ayrılığı Sisteminin kurucularından olan ünlü Fransız düşünürü Montesquieu'ya aittir. Esasen, insanlık tarihi, sosyal bir toplum haline evrildiği ve yönetici sınıflarca idare edilmeye başlandığı eski Yunan ve Roma döneminden itibaren, yöneten sınıfın ötoriterleşmesi, despotlaşmasının önünün alınması açısından çeşitli düşünceler ortaya atılmış, buna paralel olarak değişik sistemler geliştirilmiştir. Bu dönemden itibaren, tüm düşünürlerin tek amacı, "Devleti yönetme gücünün, tamamen bir kişi veya bir grubun elinde toplanmasına engel olmaktır." İşte bu nedenle, özellikle katılımcı demokrasinin yaşam bulduğu tüm çağdaş ülkelerde, iktidara egemen olan kişi ve iktidarlara, her ülkenin kendine özgü "frenler ve dengeler" sistemleri oluşturulmaya çalışılmıştır. Tabiidir ki, geçmiş dönemde yaşanan trajik ve sarsıcı gelişmeler sonucu edinilen deneyimler, bu sistemlerin, her ülkenin siyasi sitemlerine entegre edilmek zorunluluğunu getirmiştir.
EN ÇOK KAYGILANDIRAN MADDELER
Son olarak TBMM'ce çok değer verdiğimiz kadın milletvekillerinin birbirlerine acımasızca saldırıda bulunduğu sahnelerin yaşandığı ve tartışmalara bu görüntülerin damga vurduğu oturumlar sonucu kabul edilen, toplam 18 maddelik Anayasa değişikliği üzerine, hukuki bir analiz yapılması, bu konuda duyarsız kalınmaması açısından zorunlu olmuştur. Türkiye Büyük Millet Meclisince oylandıktan sonra, Sayın Cumhurbaşkanınca henüz onaylanmayan değişiklik metinleri toplam 18 maddeden ibarettir. Yapılmak istenen değişikliklerin, tümü itibariyle değerlendirilecek olursa, bizleri en çok kaygıya düşüren değişikliklerin:
Kuvvetler ayrılığı ilkesini tümüyle yok eden, tam anlamıyla kuvvetler birliği sistemini ikame eden ve sonuçta rejim değişikliği sonucuna doğurabilecek bir özellik arz etmesi;
Kuvvetler birliği sistemleri içinde bile, tümüyle saygın ve bağımsız bir yeri olan yargı erkini, tümüyle yürütmeye bağımlı bir hale getirme özelliğidir.
Yapılmak istenen değişikliklerle, ülkemizin 100 yılı aşkın demokratik birikimleri ve deneyimleri yok edilmekte, Yürütme, Yasama ve Yargı erki, tümüyle Cumhurbaşkanına bağlı hale getirilmektedir. Anayasa değişiklikleri ile Bakanlar Kurulu ve Başbakanlık kaldırılmakta, bürokrasi tek bir elde toplanmaktadır. Yetkileri aşırı ölçüde artırılan ve mensubu bulunduğu siyasi parti ile bağını, genel başkanlık düzeyinde dahi devam ettirmesi mümkün hale getirilen (Anayasa Değişiklik Metni. Md. 7) bir Cumhurbaşkanının, hangi siyasi partiye mensup olursa olsun, artık bağımsız olduğundan bahsedilemeyecektir. Hal böyle olunca, tarafsızlık niteliğini kaybeden Cumhurbaşkanının tüm bu yetkilerle donatılmasının, demokratik bir sistem içinde mutlaka düşünülmesi gereklidir. Her ne kadar Anayasa'nın 103/2 maddesinde yer alan "Cumhurbaşkanı'nın görevlerini tarafsızlıkla yerine getireceğine" ilişkin anayasal kural dahi, bu durumda geçerliliğini yitirecektir. Zira malumdur ki, Cumhurbaşkanı'nın, aynı zamanda üyesi (Genel Başkanı) olduğu partisine karşı, yeminin gereğini ifa etmesi de esasen beklenmemelidir.
“TBMM'NİN YÜRÜTME KARŞILIĞI BAĞIMSIZLIĞI TEHLİKEYE GİRECEKTİR”
Yine buna ilave olarak, yapılan değişiklikle Cumhurbaşkanlığı ve Milletvekili seçimlerinin aynı gün yapılması durumunda, yönetimdeki Cumhurbaşkanı'nın üyesi (Genel Başkanı) olduğu siyasi partinin mensubu milletvekillerini de bizzat saptayacağı düşünülecek olursa, Yürütme erkinin başı olan Cumhurbaşkanının (Devlet Başkanı olarak değiştirildi) yasama erki üzerinde büyük bir gücü ve hâkimiyeti de olacaktır. Böylece, TBMM'nin, yürütme karşısında bağımsızlığı mutlak manada tehlikeye girecektir.
Çağdaş bir sistem olan "Kuvvetler Ayrılığı" sisteminin özünü, her erki bir denge içinde tutan, karşılıklı kontrol ve fren mekanizmalarının varlığı oluşturur. Denilebilir ki Kuvvetler Ayrılığı, bu denge ve Fren mekanizmaları ile yaşam kazanır. Diğer bir deyimle, Yasama, Yürütme ve Yargı erklerinin dengede tutulacağı sistemlerin varlığı ve işlevselliği, Kuvvetler Ayrılığı sisteminin özünü oluşturur. Aristo, Platon, Çiçero'dan beri hep böyle olmuştur. Zira gerek Temsili ve gerekse Katılımcı Demokrasilerde, amaç, sadece Yürütmenin, sadece yargı veya Yasamanın güçlendirilmesi olmayıp, her kurumun birbirinden müstakil, ancak birbirlerini denetleyen ve gerekirse frenleyen sistemlerin oluşturulmasıdır. Başka bir deyişle, yürütmeyi kuvvetlendirmek adına, Yasama erkini, yürütmeye bağımlı bir hale veya Yargı'yı yürütmenin emrine vererek bağımlı bir hale getirmemektir.
“YARGI BAĞIMSIZLIĞI VE TARAFSIZLIĞI TARTIŞMALI HALE GELİR”
Üzülerek şu tespiti yapmamız gereklidir; yapılmak istenen Anayasa değişikliği paketi ile Cumhurbaşkanı tarafsızlığını yitirmekte, aşırı yetkilerle donanmakta, yürütme tümüyle Cumhurbaşkanlığı bünyesinde toplanmakta, Yargı üzerinde yürütmenin egemenliği artırılmak suretiyle, Yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı tartışmalı hale getirilmekte, fren mekanizmalarını oluşturacak tüm sistemler, işlevselliğini yitirmektedir. Kuvvetler Ayrılığı sistemi böylece, Milli Egemenliğin temelini teşkil eden Yasama-Yürütme ve Yargı erklerinin birbirlerini denetleyemeyeceği veya çok zor denetleyebileceği bir kuvvetler birliğine dönüştürülmektedir.
Anayasa değişikliği paketindeki 14. madde ile, T.C. Anayasası'nın 159. maddesinde yer alan Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun (HSYK) sadece ismi değiştirilmekle kalmamakta, üye yapısı ve göreve getiriliş biçimleri ile baştan sona yapısı değiştirilmektedir. 2010 Referandumu sonucu kabul edilen Anayasa Değişiklik Paketi ile 22 üyeden oluşan HSYK'nin üye adedi 13'e indirilmektedir. Adalet Bakanı Kurulun Başkanı, Adalet Bakanlığı Müsteşarı ise kurulun Doğal Üyesi haline getirilerek, Üç üyenin, Adli Yargı, 1 üyenin ise İdari Yargı mensubu hakimler arasından bizzat Cumhurbaşkanı'nca seçileceği, kalan 7 üyenin de TBMM tarafından (3 tanesi Yargıtay, 1 tanesi de Danıştay üyeleri arasından, diğer üç tanesi de Öğretim üyeleri, avukatlar vs. arasından) seçilmesi hükme bağlanmıştır. Görüleceği üzere, 13 üyenin 6 tanesinin bizzat, 7 üyeyi de, kendi kontrolü altında oluşan Meclis tarafından seçilmesi durumunda, Yargı erkinin, yürütmenin başı olan Devlet Başkanı'nın hakimiyetine girmesi, dolayısıyla bağımsızlığı ve tarafsızlığını yitirmesi (Anayasa Değişiklik Paketi ile Tarafsızlık sıfatı da eklenmiştir) kaçınılmaz olacaktır.
Cumhurbaşkanı tarafından, doğrudan çıkartılacak olan Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin hukuki denetimlerini yapmak, yasaların Anayasaya aykırılıklarını denetlemek, Yüce Divan Sıfatı ile Cumhurbaşkanı ve Yardımcılarını yargılamak gibi, hayati görevlere sahip olan Anayasa Mahkemesi'nin 2010 Referandumu sonucu kabul edilen Anayasa değişikliği ile üyelerin bizzat seçiminde etkin rol oynayan Cumhurbaşkanı, böylece Yargı üzerinde, tartışılamaz bir hakimiyet sağlayacaktır.
Daha dün FETO/PDY örgütü elemanlarınca adeta işgal edilen, bağımsızlık ve tarafsızlığını tümüyle yitiren Adalet Teşkilatı, yine benzer anlamda bir tehlikenin içine atılmaktadır. Bu nedenle Anayasa Değişikliği paketinin 9. maddesi ile "Yargının Tarafsızlığı" ilkesinin getirilmiş olması da kesinlikle işlerliğini kaybedecektir.
“BU DEĞİŞİKLİK, SIRADAN BİR SİSTEM DEĞİŞİKLİĞİ DEĞİLDİR”
Netice itibariyle, bu değişiklik, Cumhurbaşkanı'na OHAL ilan etmek, Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri çıkartmak, yönetmelikleri düzenlemek, Bakanlar Kurulunu atamak veya görevlerine son vermek, Devlet Başkanı Yardımcısı veya Yardımcılarını atamak, bu şekilde göreve getirilen Bakanları ve Başkan Yardımcılarını, dokunulmazlık zırhına büründürmek, başlıca denetim mekanizması olan gensoru sistemini sona erdirmek, meclis araştırma ve soruşturma önergelerinin ise verilmesi ve kabul sürecinde, meclis üyelerinin ağırlaştırılmış oranlarına bağlayarak, neredeyse işlemez bir hale getirmek gibi Parlamenter Demokrasi anlayışına ters düşen değişiklik metinlerini de ilave edecek olursak, bu değişiklik, sıradan bir Sistem Değişikliği değildir.
Tüm bu hususlar nazara alındığından değerli kamuoyu, ilerde yapılması kaçınılmaz gibi görünen referandum da tercihlerini bu gerçek bilgiler ölçüsünde kullanmalıdır.”
Sevginar SALİ
